法哲學(xué)小故事

從法哲學(xué)到民間法
謝暉，法學(xué)學(xué)士、哲學(xué)博士，現(xiàn)任山東大學(xué)法學(xué)院教授、理論法學(xué)博士研究生導(dǎo)師，威海民間法研究所所長、中國法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。

謝暉本來以研究法哲學(xué)而聞名，但近年來他卻轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)研究民間法，對(duì)此，他的解釋是：“這并不矛盾。特別是民間法研究和法哲學(xué)之間，有很多需要探索的新問題、新領(lǐng)域。我愿意倡導(dǎo)并推進(jìn)這一研究?！?br/>
“一個(gè)國家除了關(guān)注正式制度外，還要關(guān)注非正式制度”

在國內(nèi)，“民間法”和“習(xí)慣法”是否通用始終說法不一，但謝暉認(rèn)為習(xí)慣法應(yīng)該是民間法的一部分：“民間法既包含常說的習(xí)慣法，也包含行會(huì)法、學(xué)會(huì)和協(xié)會(huì)的章程、企事業(yè)單位內(nèi)部的管理規(guī)則、自治性社會(huì)團(tuán)體的管理規(guī)則等。從這個(gè)角度講，凡是國家法律之外，以非正式制度方式構(gòu)建秩序的規(guī)則，我把它們都?xì)w類為民間法。”一個(gè)國家、特別是一個(gè)大國，除了要關(guān)注正式制度外，還要關(guān)注非正式制度。因?yàn)榉钦街贫纫环矫婺軌蚣皶r(shí)反映社會(huì)關(guān)系的最新變化；另一方面，即使正式制度再完善，也不可能包羅萬象，調(diào)整一切社會(huì)關(guān)系，還需要非正式制度的補(bǔ)充。

謝暉在寧夏大學(xué)任教期間，曾與他人共同主持過教育部的一個(gè)項(xiàng)目——“回族法文化研究”。從那時(shí)起，他就特別關(guān)注地方習(xí)慣、少數(shù)民族法文化、宗教法等對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)秩序構(gòu)建的作用。隨著年齡的增長，他越來越覺得非正式制度對(duì)現(xiàn)代社會(huì)秩序建設(shè)的意義，開始關(guān)注這方面的研究，并做了一定的工作：創(chuàng)辦了《民間法》集刊；在全國倡導(dǎo)召開“民間法·民族習(xí)慣法全國學(xué)術(shù)研討會(huì)”，目前已舉辦了3屆；分別在《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》和《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》開辦了“民間法研究專欄”……

“從傳統(tǒng)文化中挖掘出與法治并行不悖的因素”

據(jù)謝暉講，移植或借鑒別國的法治成果，是各國立法通常的做法。其好處是立法成本較低，不足之處是消化過程太復(fù)雜，容易導(dǎo)致消化不良。那么，在這種情況下，該如何面對(duì)本國的法治建設(shè)呢？謝暉認(rèn)為可有兩種選擇：“一是強(qiáng)制性移植或借鑒并強(qiáng)迫性消化；二是挖掘本國傳統(tǒng)文化與外來法治傳統(tǒng)可銜接的因素”。顯然，第二種選擇的優(yōu)勢(shì)不言自明?！熬臀覈?，挖掘本國傳統(tǒng)文化，特別是從中國的小傳統(tǒng)——民間習(xí)慣規(guī)則、民間解決糾紛等方式中挖掘、整理出與法治并行不悖的因素，可能會(huì)為普適性法治車輪順利地行進(jìn)在中國架起一座橋梁?！?br/>
在中國古代，就有“民有私約如律令”的說法。人們對(duì)此有不同的理解和闡釋，謝暉的理解是：“私人之間達(dá)成的契約，國家應(yīng)把它當(dāng)成私人相互之間有效力的文件看待，予以保護(hù)。事實(shí)上，在中國傳統(tǒng)的司法裁決過程中，常常會(huì)引借一些民間習(xí)俗。這和現(xiàn)代西方的契約神圣觀念是一致的?！?br/>
有學(xué)者認(rèn)為中國法治建設(shè)必須全盤西化；也有學(xué)者認(rèn)為要尋求中國法律的主體性。謝暉則認(rèn)為，要建設(shè)中國新的法律文化和制度，用兩個(gè)詞來表達(dá)比較恰當(dāng)——“溝通”、“理性”。比如我們的調(diào)解制度，就有與美國ADR（英文Alternative Dispute Resolution的簡稱，意為可替代性糾紛解決機(jī)制，也即非訴訟解決機(jī)制，編者注）糾紛解決機(jī)制的可對(duì)照性和可溝通性。在美國一些州的糾紛解決中，60％左右的民事案件是通過ADR糾紛解決機(jī)制解決的。如果我們引入美國的ADR糾紛解決機(jī)制，借助中國固有的調(diào)解文化，就會(huì)方便得多。

“了解民間規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)和缺陷，才能制定出適合國情的良法”

研究民間法，必須關(guān)注其與國家法存在的沖突。有學(xué)者認(rèn)為民間法“艷若桃花”、一片燦爛。謝暉則不以為然，“研究民間法要關(guān)注兩方面的問題：一是尋求一種更便捷的西方法治中國化的途徑；一是關(guān)注中國固有民間規(guī)則和現(xiàn)代法治的必然沖突。”在謝暉看來，這種沖突主要是由于西方法治的不當(dāng)和我國民間規(guī)則自身的問題導(dǎo)致的。如電影《被告山杠爺》、《秋菊打官司》，就真實(shí)地反映了我國既有民間規(guī)則、民族情感與法律間的不相適應(yīng)性。

“研究民間規(guī)則的主要任務(wù)，就是要了解民間規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)和缺陷，制定出適合我國國情的良法。否則，會(huì)適得其反?！敝x暉舉例說，國有企業(yè)破產(chǎn)法制定之初就引發(fā)了很多爭議，受固有觀念的影響，很多人認(rèn)為國有財(cái)產(chǎn)姓“公”，國企職工作為國家的主人，不能受破產(chǎn)影響，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)也不應(yīng)負(fù)什么責(zé)任。結(jié)果，匆忙引進(jìn)西方理念的全民所有制工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)法，由于與我國的制度、觀念、習(xí)慣程序體系不相一致，很難執(zhí)行下去，成了一部“廢法”。

把自己對(duì)民間法的認(rèn)知延伸到各地

謝暉對(duì)記者說，中國古代雖然沒有成文法意義上的民法，但民間契約卻大量存在。契約一旦簽訂，契約雙方都要遵守，如果發(fā)生糾紛，官方也往往按契約約定處理。從這個(gè)意義上講，研究契約，實(shí)際上就是研究中國古代的一種習(xí)慣法?！澳壳皣鴥?nèi)越來越多的學(xué)者開始關(guān)注民間契約現(xiàn)象，今年司法部課題申報(bào)中，涉及法史的課題在第一次篩選后留下的30％項(xiàng)目中，涉及民間規(guī)則、民間契約的就達(dá)一半以上?！?br/>
近幾年，謝暉四處調(diào)查，搜尋各地民間契約，他將已掌握的我國古代契約劃分為五個(gè)區(qū)域：徽州契約，自貢鹽井契約，敦煌契書，臺(tái)灣契約，貴州和湖南交界處的清水江苗族地區(qū)契約。此外，謝暉還和他的學(xué)生們一起，對(duì)我國一些地方的鄉(xiāng)規(guī)民約、少數(shù)民族法文化進(jìn)行調(diào)查研究。

為了這些調(diào)查，謝暉的足跡已遍及我國除西藏以外的所有地方。他說，西藏之行已在計(jì)劃之中，他要把自己對(duì)民間法的認(rèn)知、研究，延伸到這個(gè)世界上海拔最高的地方。